INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS. A PROPÓSITO DE LAS SENTENCIAS DEL MALTRATO PSICOLÓGICO COMO JUSTA CAUSA DE DESHEREDACIÓN ( de 3 de junio de 2014 y 30 de enero de 2015).

I. INTRODUCCIÓN

La interpretación de una  norma jurídica es aquella operación que consiste en la indagación del sentido y alcance del precepto.  Tras la modificación legislativa de 31 de mayo de 1974, Decreto 1836/1974, del Título preliminar del Código Civil, el texto del artículo 3.1 dispone: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Por tanto, establece unos cánones de interpretación, tales como el gramatical, histórico, sistemático, sociológico, espíritu y finalidad. A este respecto, El artículo 3.1 CC inicia la interpretación “según el sentido propio de  sus palabras, en relación con el contexto…”, por tanto, este primer paso consistirá en ver el significado de las palabras utilizadas en su conjunto y contexto, de esta manera entre un significado vulgar y otro técnico se escogerá el vulgar y si lo es entre uno vulgar y otro jurídico, será este último el preferido por ser el término en el que se expresa el legislador; el elemento lógico, se sustenta en la dicción del artículo 3.1 CC las normas  se interpretarán atendiendo a la finalidad de aquellas. Las reglas lógicas  se han  sistematizado de la  siguiente manera: a) Debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo; b) si la ley no distingue en su letra o en su espíritu, tampoco nosotros debemos distinguir; c) si la razón es la misma, idéntica debe ser la norma; d) si la ley se refiere a un caso dado, se entienden excluidos los demás; e) si la ley autoriza lo más , implícitamente permite lo menos; f) si la ley prohíbe lo menos, también prohíbe lo más; y g) las materias favorables han de ser objeto de ampliación y la sancionadoras de restricción. Para la interpretación conforme al   elemento histórico, se utiliza como medios, tanto los precedentes remotos (derechos históricos) como inmediatos (legalidad anterior a la ley vigente), así como  los trabajos preparatorios de la ley, expresados en  las Exposiciones de Motivos, Proyectos, etc. El elemento sistemático, relaciona una ley con aquellas otras que integran una institución jurídica y cada institución jurídica con las demás. Y, por último, con el elemento de la realidad social, se acomodan los preceptos a las circunstancias surgidas con posterioridad a la formación de aquéllos .  

Dicho lo anterior,  hay que tener presente que estos  elementos, con anterioridad a la regulación expresa en el Código, habían sido elaborados por la doctrina y jurisprudencia. Esta asunción en la regulación legal de este artículo, no va a suponer el establecimiento de un sistema  de numerus clausus para llevar a cabo la operación hermenéutica, muy al contrario, pues la jurisprudencia no sólo se pronuncia sobre la formulación amplia de estos elementos, sino también utiliza otros métodos de interpretación que expresamente no aparecen en el texto del artículo 3.1 CC .  En definitiva, la jurisprudencia al interpretar la Ley utiliza dichos elementos como los medios necesarios para interpretarla y así cumplir con la función prevista en el artículo 1.6 del Código civil de complementar el ordenamiento jurídico.

Por otra parte, también hay que tener en cuenta que, conforme al artículo 117.3 de la Constitución Española la selección de las normas para aplicar a un supuesto y la interpretación de las mismas es competencia exclusiva de los jueces y tribunales ordinarios. Por ello, cuando se invoca la violación del artículo 3.1 del Código Civil a efectos de casación,  no se permite su cita directa, pues no se considera un precepto directamente aplicable al caso del pleito, sino una guía de interpretación de las leyes sustanciales que han de aplicarse al caso en cuestión, lo que la jurisprudencia ha denominado “precepto medial” .

Dichos elementos o cánones de interpretación, como no puede ser de otra manera, deben ser conformes a la Constitución Española, es decir inspirada en los principios constitucionales que informan la interpretación de la leyes. Ello se deriva de lo establecido en el artículo 9. 1 CE, a cuyo tenor “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” , en consecuencia, esta condición en la interpretación de todas las leyes, es recogida por  el artículo 5 de la LOPJ que impone a los Jueces y Tribunales la interpretación de acuerdo con la Constitución y sus principios en los siguientes términos: “Interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos  según los preceptos y principios constitucionales”.

Por último, no se puede olvidar que la interpretación de las normas también se encuentra acotada por la regla del artículo 2.2 CC, que establece el principio de derogación expresa o tácita de las normas, en relación con el principio de seguridad jurídica consagrado por el artículo 9.3 CE, conforme a la interpretación que del mismo realiza el TC, y el principio de tutela judicial efectiva que impone la resolución de los pleitos conforme al sistema de fuentes establecido (art. 1.7 CC) .

En esta línea, también se ha establecido como canon hermenéutico los principios generales del derecho (consagrados como fuente en el artículo 1.4 del CC), que con respecto a la conservación de los actos y negocios jurídicos (“favor contractus”, “favor testamenti”) la jurisprudencia ha declarado, instituyéndose el citado criterio no sólo como principio general del derecho, sino también como criterio interpretativo.

II. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS

Sentado lo anterior, veamos los pronunciamientos  de la doctrina  jurisprudencial con respecto a la interpretación  de las normas conforme  a la Constitución, a los medios que establece el artículo 3.1 del Código Civil y a los principios generales del derecho.

• II. 1. INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN.

A este respecto, es significativa la STS de 29 de abril de 2009 (Rec. 2527/1997), que  sitúa al Texto constitucional como el contexto en el que deben interpretarse y aplicarse las normas por los órganos judiciales, en los siguientes términos: “Las reglas de interpretación recogidas en el artículo 3 del Código civil, lejos de constituir un obstáculo a la adecuación de las normas  a la Constitución, la potencian, desde el momento en el que el Texto Constitucional se convierte en el “contexto” al que han de referirse todas las normas a efectos de su interpretación y aplicación por los órganos judiciales. Y esa acomodación ha de ser observada no sólo en los casos en que sea preciso llevar a cabo una interpretación declarativa de las disposiciones legales, sino también en la denominada “interpretación integradora”, cuando, como ocurre en el presente supuesto, la adecuación a un determinado precepto constitucional así pudiera exigirlo. En efecto el derecho a la intimidad como se razona en el fundamento cuarto, referido al recurso precedente, ha cobrado una mayor dimensión que, en cierto modo, espiritualiza su finalidad, relacionándolo con el ámbito propio de la personalidad, que debe ser protegido de cualquier ingerencia o inmisión que pueda perturbarlo, expresamente dentro del recinto domiciliario. Tampoco las “autorizaciones” administrativas para desarrollar una determinada actividad que resulte perjudicial para este ámbito eximen o justifican “per se” la intromisión”.

Por su parte,  la STS de 15 de enero de 2005 (Rec. 2097/2003), contempla el supuesto de la norma que contradice principios o valores constitucionales, y establece que, aun cuando la inaplicación de una norma legislativa no es admisible por la vía de la interpretación,  en este supuesto, si se podrá  por la vía de la interpretación  inaplicar la norma en cuestión. Y recuerda que “el principio de imperio de la ley obliga a los tribunales a la aplicación de las normas legislativas vigentes si éstas no pueden estimarse contrarias a la CE, pues en este caso, si no es posible una interpretación conforme a la CE, y se trata de normas anteriores a la CE, deben considerarse derogadas por esta. Esta derogación puede ser declarada por los tribunales ordinarios o dar lugar a una declaración de inconstitucionalidad sobrevenida mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC”.

Por último, en este apartado se puede traer a colación,  la doctrina constitucional expuesta en la sentencia del TC de 7 de noviembre de 2012 (recurso de inconstitucionalidad 6864/2005, contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio), que recoge, claramente, como los principios constitucionales también evolucionan y se actualizan a la luz de los problemas contemporáneos y de las exigencias de la sociedad actual, y a este respecto, lo refleja en los siguientes términos: “…la Constitución es un “árbol vivo”…..que, a través de una interpretación evolutiva, se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no sólo porque se trate de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que sus redactores no imaginaron, sino también porque los poderes públicos, y particularmente el legislador, va actualizando esos principios paulatinamente y porque el Tribunal Constitucional, cunado controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas d e un contenido que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual a que debe dar respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso contrario, de convertirse en letra muerta. Esta lectura evolutiva de la Constitución, que se proyecta en especial a la categoría de la garantía institucional, nos lleva a desarrollar la noción de cultura jurídica, que hace pensar en el Derecho como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla y que ya ha sido evocada en nuestra jurisprudencia previa (SSTC 17/1985, de 9 de febrero, FJ 4; 89/1993, de 12 de marzo, FJ 3; 41/1993, de 18 de noviembre, FJ 3; 29/1995, de 6 de febrero, FJ 3; y 298/2000, de 11 de diciembre, FJ 11). Pues bien, la cultura jurídica no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social jurídicamente relevante, sin que esto signifique otorgar fuerza normativa directa a lo fáctico, las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos consultivos previstos en e propio ordenamiento, el derecho comparado que se da en un entorno socio-cultural próximo y, en materia de la construcción de la cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de los Estados manifestada en los Tratados Internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos internacionales de reconocida posición. Por lo que hace a nuestro sistema constitucional, el camino de entrada de parte de estos elementos conformadores de la cultura jurídica, que por lo demás se alimentan e influyen mutuamente, viene dado por el recurso a un principio fundamental de la interpretación de la Constitución, que es el dispuesto en el artículo 10.2 CE”.

• II. 2. INTERPRETACIÓN CONFORME A LOS MEDIOS QUE SEÑALA EL ARTÍCULO 3.1 DEL CÓDIGO CIVIL.

Comenzando por el elemento gramatical, la STS de 9 de junio de 2006 (Rec. 3703/1999), destaca como elementos que se utilizan para la comprensión y el alcance de la norma, el elemento gramatical (sentido propio de sus `palabras) conforme al cual comienza el artículo 3.1 CC y destaca como elemento esencial el lógico (atendiendo fundamentalmente al espíritu).
Y la STS de 28 de abril de 2015 (Rec. 2764/2012),  aun reconociendo que la interpretación literal suele ser el punto de partida de la interpretación normativa, ello no significa que represente el punto final del curso interpretativo, sobre todo en aquellos supuestos que la norma no tenga una respuesta precisa a la cuestión o cuestiones planteadas. Por tanto, el proceso interpretativo sigue hasta llegar al sentido de la norma, en sus propias palabras “hasta llegar a la “médula” de la razón o del sentido normativo, sin detenerse en la mera “corteza” de las palabras o términos empleados en la formulación normativa”. Se refiere al carácter instrumental de la interpretación literal, es decir, este tipo de interpretación no es un fin en si mismo, sino que el proceso de interpretación también responde a la finalidad y función que informa la norma.
Por ello, la continuidad del proceso normativo debe llevar a la sistematización del contexto normativo que va a ser interpretado, dando preferencia a la interpretación sistemática y teleológica.
La importancia del elemento sociológico como canon interpretativo se ha resaltado por la jurisprudencia en los siguientes términos: La utilización de este elemento no puede inaplicar ni modificar la ley, debiendo ser utilizado con prudencia;  la valoración de las tendencias en los cambios sociales debe de estar basada en un conocimiento profundo de las mismas, huyendo de aquellas ideas que no estén inmersas en la realidad social; su utilización no justifica ni el arbitrio judicial, ni la aplicación laxa de las normas, ni la exclusión de la aplicación de la normativa vigente.

De las Sentencias que reflejan estas directrices interpretativas, podemos destacar la Sentencia de 8 de marzo de 1982 (Roj: 1444/1982):  “Como han declarado las sentencias entre otras de 14 y 23 de febrero de 1976, la utilización del elemento sociológico en la interpretación normativa exige que a su través no se llegue a inaplicarla o modificarla, que se refiera a ideas o tendencias que no se hallen en estado de nebulosa y que en su uso se proceda con mucho tino y prudencia”, razonamientos que han seguido otras sentencias tales como la de 7 de enero de 1991 (Roj: 43/1991): “Como tiene advertido este Tribunal, los factores sociológicos no autorizan para modificar o no aplicar la Ley y sí sólo para suavizarla, debiendo ser aplicados con mucho tino y prudencia, para no dar trascendencia a estados o tendencias no fijados (Sentencias de 28 de febrero de 1989 y 8 de marzo de 1982)”. Y con mayor amplitud la Sentencia de 10 de abril  de 1995 (Roj: 11306/1995): “ (…) aunque vea conveniente aclarar que la realidad social del tiempo en que han de ver aplicadas las normas no supone la justificación del arbitrio judicial, ni una interpretación laxa de las normas y, desde luego, excluye que se orille la aplicación de la norma vigente, al caso concreto. Contiene sólo una llamada a la profundización en el conocimiento de la realidad social para descubrir mejor el espíritu y finalidad de aquellas, en relación con los demás elementos hermenéuticos. Es decir, que ni la libertad de empresa, ni la, por otra parte, la plausible creación de puestos de trabajo, ni las exigencias que impone el Derecho administrativo que cada vez deja menor campo al desarrollo de la autonomía de la voluntad, puede justificar la política de hechos consumados o el menosprecio de los concurrentes derechos e los demás que deben ser salvaguardados aun con medidas reparadoras o sustitutorias por muy inoportunas que pasado el tiempo, resulten, pues en esta actuación radica, y en gran parte, la esencia del Derecho”. Y la Sentencia de 18 de diciembre de 1997 (Rec.), que recogiendo lo declarado por la sentencia de 10 de abril de 1995 añade: “ (…) esta regla contiene sólo una llamada a la profundización en el conocimiento de la realidad social para descubrir mejor el espíritu y finalidad de aquellas, en relación con los demás elementos hermenéuticos. La misma sentencia advierte que no supone la justificación del arbitrio judicial, ni una interpretación laxa de las normas y, desde luego, excluye que se orille la aplicación de la norma vigente, al caso concreto. Es, pues, la realidad social un elemento de interpretación de la ley que significa el conocimiento y la valoración de las relaciones de hecho a que debe aplicarse la norma, teniéndolas en cuenta según la vida real inmersa en la sociedad. Como tal elemento de interpretación, no puede tergiversar la ley, cambiarle su sentido o darle una aplicación arbitraria”.

Por su parte, la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2008 (Rec.), define la interpretación sociológica como la integración de aquellos factores ideológicos, morales y económicos que plasman el espíritu de las comunidades en cada momento histórico y con motivo de la posibilidad de establecer el carácter temporal a la pensión compensatoria, se pronuncia en los siguientes términos: “(..) que la realidad social (art. 3.1) la admite –se alude a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y al nuevo sentir social en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad, y la diferente perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el mercado laboral. (….). Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del artículo 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC, con arreglo al que “se interpretarán según el sentido de sus palabras en relación con y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

• II. 3. INTERPRETACIÓN CONFORME AL PRINCIPIO GENERAL DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS.

La utilización de este criterio interpretativo tiene como fin la función que informa al precepto, su sentido normativo, en aras de evitar una interpretación rígida del mismo sustentada en su interpretación literal. Por ello,  desde la interpretación sistemática y teleológica del contexto normativo, se pondera como criterio interpretativo para dar sentido normativo a ese contexto que va a ser interpretado.

Así, lo ha aplicado la jurisprudencia, entre otras,  en la Sentencias de 15 de enero de 2013 (Rec. 1578/2009) que desde el principio de conservación de los contratos (favor contractus) declara que “este principio no solo se ha consolidado como un canon hermenéutico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 de junio y 10 de septiembre de 2012, precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta  la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica”.
Este criterio es seguido por la Sentencia de 28 de abril de 2015 (Rec. 2764/2012), que añade el límite para la aplicación de la conservación de los actos y negocios jurídicos los siguientes términos: “(…) debe tenerse en cuenta que este criterio de interpretación, como su formulación de principio, no resulta de aplicación en aquellos supuestos, como el del presente caso, en donde se produce una infracción bien de la norma interpretativa que establece los presupuestos de validez y eficacia del acto o negocio jurídico en cuestión, o bien, una vulneración de la libre conformación de la voluntad negocial de una de las partes contratantes que determina su nulidad radical”.  

En los mismos términos, desde este principio general de conservación de actos y negocios jurídicos, se pronuncia la jurisprudencia  desde la finalidad de preservar la voluntad querida por el testador (favor testamenti). Así, la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2015 (Rec. 230/2014) que con motivo de la interpretación del artículo 752 del CC declara, amen de una interpretación flexible conforme a la realidad social y valores del momento, la interpretación sistemática ponderada  con el citado criterio en los siguientes términos: “(…) conforme a la necesaria interpretación sistemática del precepto, también debe puntualizarse que su incidencia en el plano de la ineficacia testamentaria tampoco escapa a su debida ponderación por el criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos que esta Sala tiene reconocido, no sólo como mero canon interpretativo, sino también como principio general del derecho, con una clara proyección en el marco del Derecho de sucesiones en relación a la voluntad manifestada por el testador (favor testamenti)”.

III. INTERPRETACIÓN DEL CASO CONCRETO. MALTRATO PSICOLÓGICO COMO  CAUSA DE DESHEREDACIÓN

Tras la anterior introducción sobre la interpretación de las normas jurídicas veamos que cánones hermenéuticos utiliza la jurisprudencia en el tema de la desheredación, y en este sentido,   las SSTS de 3 de junio de 2014 (Rec. 1212/2012)  y la de 30 de enero de 2015 (Rec. 2199/2013) que reitera la doctrina jurisprudencial de la anterior, ha incluido el maltrato psicológico como una modalidad del maltrato de obra que contempla el artículo 853.2 CC como causa de desheredación.

Así, en la Sentencia de 3 de junio de 2014, se planteó por los hijos del causante la nulidad de la cláusula deshereditaria que conforme a la causa 2ª del artículo 853 CC los desheredaba expresamente, a la hija por  haber negado injustificadamente al testador asistencia y cuidados, además, de haber injuriado gravemente de palabra, y al hijo, además de las injurias por haber maltratado de obra. Tal demanda es desestimada tanto en la Sentencia de instancia de fecha 30 de junio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Ronda (Málaga), como en la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 de la sección 5ª de la  Audiencia Provincial de Málaga. Por su parte, la Sentencia de 30 de enero de 2015, el hijo de la causante ejercita acción declarativa de nulidad de la cláusula de desheredación contemplada en el artículo 853.2 CC, solicitando además, la nulidad de institución de heredera universal a favor de su hermana por indignidad sucesoria. La Sentencia del Juzgado de  Primera Instancia núm 3 de Castellón de fecha 29 de octubre de 2012, desestimó la demanda y   la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 24 de julio de 2013, estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de la cláusula del testamento, así como ordenó reducir la institución de heredero en cuanto pueda perjudicar la legítima estricta o corta del demandante.
En ambos recursos se planteó la infracción de la doctrina jurisprudencial del artículo 853.2 CC.,  que para los hijos y descendientes contempla como causa de desheredación el “haberle maltratado de obra o injuriado gravemente  de palabra”, para la solución la jurisprudencia se ocupa del concepto de maltrato de obra, ampliándolo con el objeto de  incluir al maltrato psicológico como una modalidad del de obra. Para ello,  siguen las bases citadas para el canon hermenéutico, utilizando como tales, la realidad social y los valores del momento en el que se produce, así como el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos en el ámbito del Derecho de sucesiones (favor testamenti).

En este sentido, con respecto a la realidad social y los valores del momento en que se produce: En primer lugar, define el maltrato psicológico “como acción que determina un menoscabo o lesión de  la salud mental de la víctima”; y, en segundo lugar, para la inclusión de esta figura dentro del maltrato de obra utiliza como fundamentos, que sustentan los valores y la realidad social actual,  el derecho constitucional de la dignidad de  la persona, reconocido en el artículo 10 CE, que en el caso se proyecta en los derechos hereditarios de los legitimarios, y el reconocimiento que de esta figura se hace en la legislación especial, concretamente, en la Ley Orgánica 1/2004 de Protección integral de la Violencia de Género.

Y, con respecto al principio de conservación de los actos y negocios jurídicos, para la inclusión del maltrato psicológico, lo utiliza desde la propia voluntad manifestada por el testador. Que en el caso de la sentencia de 3 de junio de 2014 quedó demostrado que “los hijos, aquí recurrentes, incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno; situación que cambió, tras su muerte, a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios”. En los mismos términos, declara la sentencia de 30 de enero de 2015: “En efecto, solo de este modo se puede calificar el estado de zozobra y afectación profunda que acompañó los últimos años de vida de la causante, tras la maquinación dolosa de su hijo para forzarla, a finales del año 2003, a otorgar donaciones en favor suyo, y de sus hijos, que representaban la práctica totalidad de su patrimonio personal. Comportamiento doloso y conflicto emocional de la testadora que ya apreció esta Sala en la sentencia de 28 de septiembre de 2011 al declarar la nulidad de las citadas donaciones; pero que en nada puede reparar su estado de afectación ya que su muerte aconteció el 28 de abril de 2009, año y medio antes de la citada sentencia”.

IV. CONCLUSIÓN. INTERPRETACIÓN COMO ANTESALA DE NUEVA REGULACIÓN. A FALTA DE REGULACIÓN INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN.

Cabría preguntarse, por un lado,  ante la rigidez de las causas de desheredación que contempla el Derecho común, baste recordar lo dispuesto en los artículos 848 y 852 a 855 CC, y con la interpretación que la  jurisprudencia hace de las causas de desheredación con motivo de la legítima de los hijos y descendientes, ampliándolas, si  lo que subyace en el fondo, no es otra cosa que,  una llamada a la modificación del Derecho de sucesiones, concretamente en la regulación que el Código Civil hace de  la legítima.

Planteamiento que se sustenta, en primer lugar, en que  es una institución muy mermada en los territorios donde se aplican los  Derechos forales, cuando no inexistente, en este sentido, sirva como ejemplo  el Derecho Catalán  que establece en el artículo 451-17 como causas de desheredación: “c) El maltrato grave al testador, a su cónyuge o conviviente en unión estable de pareja, o los ascendientes o descendientes del testador; e) La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario”.

Y, en segundo lugar, en que  dicha institución ya viene siendo cuestionado por parte de la doctrina que propugna el sistema de la legítima como institución a desaparecer consagrando la libertad de testar. A este respecto,  por clarificadora destacamos  la opinión de O´CALLAGHAN  que, con motivo del sistema referido a la legítima de los hijos y descendientes que plantean las sentencias anteriormente analizadas, aboga por la supresión de la legítima para acomodarla a la realidad familiar actual, a la mayor esperanza de vida, etc., desgranando dicha realidad en razones de índole social, que es vivir a costa de nuestra propia capacidad económica; de índole  económico, los padres al darles a los hijos la formación adecuada para su subsistencia, no piensan en que vivirán en el futuro con la legítima correspondiente; de índole físico, que se traduce en que actualmente la vida humana es más longeva que en 1889 cuando se promulgó el Código civil; y, de índole jurídico,  dada la complicación de su aplicación tanto jurídica como práctica, que se traduce en frecuentes enfrentamientos.

Y, por otro, desde las anteriores observaciones que denotan  necesidad de nueva regulación, también cabría plantearse, qué ocurre cuando no es resuelta por el legislador, a qué cánones hermenéuticos debemos atenernos para resolver las concretas cuestiones planteadas en los litigios. Pues bien, ante dichos cuestionamientos la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del  Constitucional ha resuelto, en concreto sobre las reclamaciones de filiación no matrimonial sin posesión de estado en a sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre de 2014 (Rec. 1946/2013), al interpretar el artículo 133 del Código Civil que en tanto el legislador no de respuesta a lo exigido por el Tribunal Constitucional en esta materia, la legitimación del progenitor sin posesión de estado para reclamar la paternidad no matrimonial se encuentra equiparada a la del hijo y por tanto sin sujeción a plazo. La cuestión planteada pivota en torno a lo que dispone el artículo 133.1 del Código Civil cuando establece que “la acción de reclamación de filiación no matrimonial cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida”, quedando excluida, por tanto, la legitimación del progenitor sin posesión de estado. En esta cuestión el Tribunal Supremo se inclinó desde los años 90 por reconocer dicha legitimación desde una interpretación lógica y sistemática de los artículos 133.1 y 134 CC. Y, posteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Pleno, 273/2005,  de 27 de octubre, declara que privar al progenitor para reclamar la filiación no matrimonial faltando la posesión de estado es incompatible con el mandato de la investigación de la paternidad (art. 39.2 de la Constitución Española), y con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española), pero también declara que la interpretación correctora que realiza el TS sobre esta cuestión no es suficiente para la declaración de inconstitucionalidad. Por ello,  exige ante la insuficiencia normativa que sea el legislador el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores en el caso citado. Pues bien, como tal modificación legislativa no ha sido llevada  a cabo, la situación actual en España será la de legitimación abierta al progenitor sin plazo, exista o no posesión de estado, y ello, amparado en la ponderación de los  derechos constitucionales antes citados y en que el TS no puede dar cumplimiento en la interpretación a las exigencias que dice el TC sobre esta cuestión, sino que debe ser el legislador el que concrete y ponga los límites a la legitimación, mientras no se haga las cuestiones planteadas serán resueltas conforme a la ponderación de derechos constitucionales emanados de la doctrina del TC.

* María Ascensión Andreu Martínez es abogada y profesora asociada de Derecho Civil en la Universidad de Murcia

‘La nueva regulación del concurso medial del artículo 77.3 tras la reforma del Código Penal (LO 1/2015)'

SUMARIO:

• 1. Introducción a la teoría del concurso.

• 2. Nueva regulación del concurso medial en el Código Penal tras la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo.

• 3. Conclusiones.

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1. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL CONCURSO

Para comenzar con el estudio del llamado concurso de infracciones (en el que se enmarca el llamado concurso ideal y el medial), es preciso realizar una serie de consideraciones generales.

Así, en la concepción general del delito se comienza por señalar que se trata de una acción, término empleado en sentido amplio (comprensivo tanto de la acción como de la omisión), para después examinar si la misma es típica, antijurídica, culpable y punible o como expresa nuestro Código Penal, si es dolosa o imprudente, penada por la ley.

Se trata por tanto de que la acción que es un concepto naturalista, sea valorada jurídicamente, lo que puede dar lugar a las siguientes situaciones, encuadradas en el llamado concurso de infracciones o de delitos:

- Una sola acción que produce una sola infracción.
- Una pluralidad de acciones que también se valoran como un único delito o falta: delito continuado, delito masa.
- Unidad de acción, valorada como constitutiva de dos o más infracciones: concurso ideal.
- Pluralidad de acciones que ocasionan una pluralidad de infracciones: concurso real.

En relación a la distinción entre concurso real (artículo 73 del Código Penal) y el concurso ideal y medial (artículo 77) traemos a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 (EDJ 2015/127718 STS Sala 2ª, nº 413/2015, rec. 10829/2014) que señala que la doctrina científica y la jurisprudencia son constantes en considerar que el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del "non bis in idem". Distinto es el caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables (SSTS. 1424/2005, de 5.12 (EDJ 2005/225579), 1182/2006, de 29.11 (EDJ 2006/319100), 1323/2009 de 30.12 (EDJ 2009/300011)).

Entre uno y otro supuesto existe una diferencia esencial u ontológica que radica en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la antijuridicidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del "non bis in idem". En cambio, en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuridicidad es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado.

El llamado concurso ideal se regula en el artículo 77 del Código Penal y supone que un solo hecho constituya dos o más infracciones o bien que una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

Por tanto, el precepto regula dos hipótesis o modalidades: la “pluriofensiva” cuando un solo hecho constituya dos o más delitos (por ejemplo cuando se lesiona a un agente de la autoridad que constituye un delito de atentado y otro de lesiones) y la “medial” o instrumental que se da cuando un delito es medio necesario para cometer otro (por ejemplo la falsedad en documento mercantil para cometer una estafa, o el allanamiento de morada previo a un delito de agresión sexual), acudiendo el legislador  en estos casos para la punición de estas conductas a criterios de absorción y subsidiariamente , si esta solución es perjudicial para el reo, a sancionar los delitos separadamente, como veremos en el epígrafe siguiente.

En sentido estricto, solo el primer supuesto señalado constituye un concurso ideal en tanto que el segundo se trata propiamente de una modalidad o subforma del concurso real que en nuestro Derecho remite para su penalización a las reglas previstas para el concurso ideal, siendo esta solución criticada por la doctrina, que en todo caso precisa para su aplicación que esa relación de medio a fin no exista solo en la intención del sujeto sino que esa conexión entre ambas infracciones sea objetiva y real.

2. NUEVA REGULACIÓN DEL CONCURSO MEDIAL EN EL CÓDIGO PENAL TRAS LA REFORMA OPERADA POR LO 1/2015 DE 30 DE MARZO

Es preciso consignar la regulación que el Código Penal establecía antes de la reforma, con respecto al concurso ideal en su artículo 77. Así el mencionado artículo señalaba:

1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones o cuando uno de ellas sea medio necesario para cometer la otra.
2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.
3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

Por su parte, este mismo precepto tras la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo queda redactado en los siguientes términos:

1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.

En cuanto a las diferencias entre ambos preceptos, señalar en primer lugar que en el número 1 se sustituye la expresión “infracciones” por la de “delitos”.

Lo más relevante sin duda es que en la regulación actual se distinguen con precisión y claridad las dos modalidades de concurso, la ideal propiamente dicha y la medial o instrumental, que antes merecían igual tratamiento a efectos penológicos. Ahora, el Código establece que para el caso del concurso ideal (una sola acción que constituye dos o más delitos) se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Esta nueva regulación no difiere de la anterior.

La novedad sin embargo consiste en la nueva penalidad aplicable al concurso medial o instrumental.

En este punto acudimos a la reciente Circular de la Fiscalía General del Estado, 4/2015 de 13 de julio de 2015, sobre interpretación de la nueva regla penológica prevista para el concurso medial de delitos.

En cuanto a la filosofía de la reforma, nada se dice en el Preámbulo de la LO 1/2015 al respecto. El Anteproyecto de Código Penal de 2012 sí se establecía en su Exposición de Motivos una explicación para tal modificación y así, se decía que: “se modifican las reglas de fijación de la pena en los supuestos de (…) concurso de delitos, con la finalidad de evitar las consecuencias arbitrarias que se plantean en la actualidad (…) se revisa el sistema de fijación de las penas, de modo que en estos casos deberá imponerse una pena superior a la pena concreta que habría correspondido por la infracción más grave cometida, e inferior a la suma de las penas correspondientes a todas ellas. De este modo se evita la situación actual, en la que de modo no infrecuente, la reiteración delictiva no tiene reflejo en la agravación de la pena ya impuesta por uno o varios delitos semejantes ya cometidos”.

Ahora el Legislador pretende romper con la anterior asimilación penológica entre el concurso ideal y el medial dando a éste un tratamiento más duro o riguroso pero no tan severo como el del concurso real (artículo 73).

Una vez examinado el texto de la nueva regulación el problema comienza con la interpretación que haya de darse al término 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave'.

A primera vista se podría considerar que esa pena superior a la que se refiere el Código es la pena superior en grado (artículo 70.1 del Código Penal). Sin embargo la mencionada Circular considera que cuando el legislador quiere tal efecto, utiliza esa expresión concreta “pena superior en grado” y no “pena superior a la que hubiese correspondido”. Ejemplos de lo anterior los encontramos a lo largo del Código, asi en los artículos 66.4 y 5, 74, 177 bis, 302, 370 y 371, entre otros.

El nuevo artículo 77.3 no dice expresamente pena superior en grado, por lo que no cabría aquí una interpretación contra reo, pues las dudas que genera esta dudosa expresión, habrán de resolverse siempre a favor de éste.

La siguiente pregunta es, ¿cuál será esa nueva pena de la que partir para poder aplicar las reglas penológicas previstas en el nuevo artículo 77.3?

La mencionada Circular nos guía por las operaciones concretas para obtener la pena en el concurso medial. La primera operación a realizar será la de seleccionar cual es la infracción más grave, que será la que lleve aparejada la pena más grave conforme al artículo 33. Habrá de tenerse en cuenta además el grado de ejecución y la participación (arts 62 y 63) asi como la concurrencia de circunstancias eximentes incompletas (artículo 68) y el error de prohibición vencible (artículo 14.3) en cuanto que tales circunstancias limitarán el marco punitivo aplicable al delito. Y por último, esta labor se complementa con la aplicación de las reglas previstas en el artículo 66 relativas a la concurrencia o ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En todas estas operaciones nos limitamos al examen de la pena prevista para el delito más grave sin entrar a valorar todavía el otro delito en concurso.

Esta pena resultante, tras las mencionadas operaciones de concreción, es la que va a delimitar el umbral, de esa pena única que el artículo 77 destina a sancionar el completo desvalor de los delitos concurrentes. Y una vez definido ese techo o límite inferior, el superior vendrá dado por la suma o adición de las penas concretas imponibles a cada delito concurrente (junto con ese más grave ya examinado) tras haberse apreciado en cada uno de éstos las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respectivamente aplicables.

Por último, una vez determinados el “techo” y el “suelo” el siguiente paso es la individualización final de la pena “dentro de estos límites” y conforme a los criterios, que no reglas, expresados en el artículo 66, ponderándose aquí en su conjunto, las circunstancias concurrentes en todos los delitos.

Es por ello y atendiendo a la redacción del artículo 77.3 que la pena final imponible al concurso medial habrá de ser necesariamente una pena más elevada a la que concretamente correspondería al delito más grave, pero nunca superior a la suma de las penas imponibles a todos y cada uno de los delitos concurrentes.

Pero para explicar con más claridad la obtención final de la pena aplicable al concurso medial, recurrimos al ejemplo que se contempla en la mencionada Circular, que nos parece que ilustra mejor la cuestión: pensemos por ejemplo que al acusado de nuestro ejemplo se le acusa de un delito de robo con intimidación previsto en el artículo 242 del Código Penal, sancionado con pena de dos a cinco años de prisión, en el que concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño, en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163 del mismo texto legal, castigado con penas de cuatro a seis años de prisión, delito éste en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia; ambos delitos lo son en grado de consumación, y en concepto de autor.

Así planteado las operaciones a realizar serían las siguientes:

1. Determinación del delito más grave, en este caso, sería el de detención ilegal en el que concurre reincidencia: se impondría en la mitad superior, y por tanto, la pena de cinco años y un día, por ejemplo.
2. Determinación de la pena imponible al delito menos grave: robo con intimidación concurriendo una atenuante: se impondría, por ejemplo, (partiendo de que en el caso concreto no concurre ningún factor que justifique una mayor punición) el mínimo de la mitad inferior: pena de dos años de prisión.
3. Determinación del tope máximo imponible: suma de las penas concretas  imponibles a los delitos concurrentes: siete años y un día de prisión.

Por tanto, dentro de la horquilla que va desde los cinco años y un día (umbral que ha de ser excedido pues asi lo exige el artículo 77.3 en su nueva redacción ) a los siete años y un día de prisión (límite que no podrá ser sobrepasado), habrá de concretarse la pena finalmente individualizada. Dentro de este marco abstracto y para llevar a cabo la individualización final habrían de aplicarse los criterios del art. 66.1.6º CP, teniendo en cuenta la gravedad de ambos hechos y las circunstancias del autor y, consecuentemente, podría aplicarse, por ejemplo, la pena de cinco años y seis meses de prisión.

3. CONCLUSIONES

Como es evidente, esta nueva regulación del concurso medial, no ha llegado aún a los tribunales de apelación, y a pocos de instancia, dada la reciente entrada en vigor de la misma, pero cabe realizar una serie de consideraciones, algunas recogidas en la repetida Circular:

1. Que el concepto de concurso medial no ha variado, sin embargo las penas aplicables a éste se distinguen ahora de las establecidas para el concurso ideal propiamente dicho, distinción que venía reclamando la doctrina científica y la Jurisprudencia al considerar que ese concurso medial tenía más semejanzas con el concurso real que con el ideal, y que el fundamento de tal asimilación punitiva, con la posible atenuación que ello supone, se encuentra en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador español asimila al caso de unidad de acción. La Jurisprudencia señalaba que lo que realmente se regula es un concurso real pero con los efectos en la penalidad del concurso ideal y por ello se le denomina concurso ideal impropio.

2. Que es importante señalar que esa pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, no puede ser en ningún caso entendida como pena superior en grado en los términos previstos en el artículo 70.2 del Código Penal, pues ello iría en contra del reo, estableciendo una pena que expresamente el Código Penal no denomina como tal y no cabe aquí una interpretación extensiva.

3. Por tanto, la pena final ha de comprender el total desvalor del complejo delictivo, y debe ser superior en al menos un día, a la que correspondería al delito más grave.

4. La existencia de un tope máximo que el Código Penal señala estableciendo que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, con una fórmula similar a la que se emplea para el caso del concurso ideal del número 2 del artículo 77.

5. Cuando las penas que integren el concurso medial sean heterogéneas (es decir, un delito sancionado con pena de multa y otro con pena de prisión) el tope mínimo se cifrará en la pena concreta que correspondería al delito sancionado con prisión (pena  más grave cualquiera que sea su extensión que la pena de multa) y el tope máximo se integraría por las penas concretas que corresponderían al delito sancionado con prisión y al delito sancionado con multa.

6. Que hubiese sido deseable que el legislador aprovechando esta reforma, la amplia tradición que esta figura tiene en todos nuestros Códigos Penales, y las directrices jurisprudenciales, hubiera establecido con más concreción esa pena superior prevista para el delito más grave, que opera como techo inferior de la pena total a aplicar, obviando asi problemas de aplicación que sin duda se plantearán en la práctica.

7. Esta nueva regla penológica otorga mayores márgenes de discrecionalidad al juez a la hora de fijar la concreta pena a imponer, pero siempre con esos dos limites señalados: la pena resultante nunca puede ser igual o menor a la concreta pena imponible por el delito más grave y nunca superior a la que resultaría de castigar por separado los hechos.

8. Consecuencia de lo anterior, de ese mayor arbitrio judicial, el juez debe motivar suficientemente las penas impuestas en sentencia, considerando que también deberá explicar esas concretas operaciones que hemos descrito, pues estamos en presencia de la consecuencia jurídica del delito, la pena, que debe estar siempre y en todo momento, justificada y razonada atendiendo a las circunstancias concurrentes.

• BIBLIOGRAFIA:

1. Compendio de Derecho Penal, Parte General y Parte Especial; autor D. José Maria Luzón Cuesta; Editorial Dykinson SL., año de publicación 2011.
2. Circular de la Fiscalía General del Estado, Circular 4/2015, de 13 de julio de 2015 sobre la interpretación de la nueva regla penológica prevista para el concurso medial de delitos.
3. Como base de datos jurisprudencial: Fondo Documental Cendoj, Consejo General del Poder Judicial y UTE El Derecho Editores SAU / Grupo Editorial Quantor 5. AU